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Aspectos relevantes da incorporação imobiliária – boom imobiliário, alienaçao fiduciária, juros durante a obra e arbitragem

Hamilton Quirino (*)


Vamos aqui, de forma resumida, tentar abordar aspectos práticos e relevantes da incorporação imobiliária nos dias atuais.

BOOM IMOBILIÁRIO – EUFORIA E CAUTELA
Sem dúvida alguma vivemos um boom imobiliário nunca visto, em todo o País. Com início em 2005, as empresas pisaram no freio em 2007, a partir da “bolha”, ocorrida nos Estados Unidos. Naquele país o problema principal decorreu do chamado “subprime” – créditos concedidos a pessoas com menor capacidade de honrar seus compromissos.

No Brasil, voltaram os grandes empreendimentos, e a avalanche de lançamentos, a partir de julho de 2009. Com tanto lançamento, existe hoje o risco, futuro, de excesso de oferta. Dizem os especialistas que isso ocorrerá dentro de cinco anos, se continuar a atual expansão imobiliária. As grandes empresas, cientes do fato, começaram a construir, em larga escala, para o substrato com menor poder aquisitivo, onde faltam oito milhões de moradias.

Veio assim, na hora certa, o programa Minha Casa Minha Vida, com esse propósito, seguindo experiência mexicana de grande sucesso.

ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – FATOR RESPONSÁVEL PELO ATUAL BOOM IMOBILIÁRIO: ATENÇAO REDOBRADA DO COMPRADOR
A venda de imóvel em construção no âmbito do sistema financeiro imobiliário, consolidado pela Lei 9.514 de 20 de novembro de 1997, e alterada em pontos importantes pela Lei 10.931, de 02 de agosto de 2004, é fator fundamental ao atual boom imobiliário.

Entre as vantagens do sistema, temos a capitalização dos juros e a contratação, pelos tomadores de financiamento, de seguros contra os riscos de morte e invalidez permanente. E, principalmente, a adoção do sistema de alienação fiduciária.

Matéria de capa da revista Exame, de 06/06/2007, sob o título “A febre dos imóveis”, assim tratou da questão:

“É claro que ninguém empresta em prazos tão longos sem garantias – e aí joga a favor a lição de casa feita pelo governo brasileiro na última década. A principal inovação foi a alienação fiduciária, que possibilitou aos bancos retomar imóveis de inadimplentes em dez meses, um prazo irrisório em comparação com os sete anos comuns até bem pouco tempo atrás”.

O Certificado de Recebíveis Imobiliários - CRI - é título de crédito nominativo, de livre negociação, lastreado em créditos imobiliários e constitui promessa de pagamento em dinheiro.

A companhia securitizadora poderá instituir regime fiduciário sobre créditos imobiliários, a fim de lastrear a emissão de Certificados de Recebíveis Imobiliários, sendo agente fiduciário uma instituição financeira ou companhia autorizada para esse fim pelo BACEN e beneficiários os adquirentes dos títulos lastreados nos recebíveis objeto desse regime.

As operações de financiamento imobiliário em geral poderão ser garantidas por: I - hipoteca; II - cessão fiduciária de direitos creditórios decorrentes de contratos de alienação de imóveis; III - caução de direitos creditórios ou aquisitivos decorrentes de contratos de venda ou promessa de venda de imóveis; IV - alienação fiduciária de coisa imóvel.

Principal ferramenta do Sistema de Financiamento Imobiliário, a alienação fiduciária poderá ser contratada por pessoa física ou jurídica, não sendo privativa das entidades que operam no SFI. Vencida e não paga, no todo ou em parte, a dívida e constituído em mora o fiduciante, consolidar-se-á a propriedade do imóvel em nome do fiduciário. Para tanto, o fiduciante, ou seu representante legal ou procurador regularmente constituído, será intimado, a requerimento do fiduciário, pelo oficial do competente Registro de Imóveis, a satisfazer, no prazo de quinze dias, a prestação vencida e as que se vencerem até a data do pagamento, os juros convencionais, as penalidades e os demais encargos contratuais, os encargos legais, inclusive tributos, as contribuições condominiais imputáveis ao imóvel, além das despesas de cobrança e de intimação.

Não havendo a purgação da mora, o oficial do competente Registro de Imóveis, certificando esse fato, promoverá a averbação, na matrícula do imóvel, da consolidação da propriedade em nome do fiduciário, à vista da prova do pagamento por este, do imposto de transmissão inter vivos e, se for o caso, do laudêmio.

Uma vez consolidada a propriedade em seu nome, o fiduciário, no prazo de trinta dias, contados da data do registro, promoverá público leilão para a alienação do imóvel.

Se o imóvel estiver locado, a locação poderá ser denunciada com o prazo de trinta dias para desocupação, salvo se tiver havido aquiescência por escrito do fiduciário, devendo a denúncia ser realizada no prazo de noventa dias a contar da data da consolidação da propriedade no fiduciário, devendo essa condição constar expressamente em cláusula contratual específica, destacando-se das demais por sua apresentação gráfica.

Responde o fiduciante pelo pagamento dos impostos, taxas, contribuições condominiais e quaisquer outros encargos que recaiam ou venham a recair sobre o imóvel, cuja posse tenha sido transferida para o fiduciário, até a data em que o fiduciário vier a ser imitido na posse. A cessão do crédito objeto da alienação fiduciária implicará a transferência, ao cessionário, de todos os direitos e obrigações inerentes à propriedade fiduciária em garantia.

É assegurada ao fiduciário, seu cessionário ou sucessores, inclusive o adquirente do imóvel por força do público leilão de que tratam os §§ 1° e 2° do art. 27, a reintegração na posse do imóvel, que será concedida liminarmente, para desocupação em sessenta dias, desde que comprovada, na forma do disposto no art. 26, a consolidação da propriedade em seu nome.

Os contratos relativos ao financiamento imobiliário em geral poderão estipular que litígios ou controvérsias entre as partes sejam dirimidos mediante arbitragem, nos termos do disposto na Lei 9.307. Às operações de arrendamento mercantil de imóveis não se aplica a legislação pertinente à locação de imóveis residenciais, não residenciais ou comerciais.

O fiduciante pagará ao fiduciário, ou a quem vier a sucedê- lo, a título de taxa de ocupação do imóvel, por mês ou fração, valor correspondente a um por cento do valor a que se refere o inciso VI do art. 24, computado e exigível desde a data da alienação em leilão até a data em que o fiduciário, ou seus sucessores, vier a ser imitido na posse do imóvel.

Será considerada ineficaz, e sem qualquer efeito perante o fiduciário ou seus sucessores, a contratação ou a prorrogação de locação de imóvel alienado fiduciariamente por prazo superior a um ano sem concordância por escrito do fiduciário.

Em conclusão, é um sistema muito bom para as incorporadoras e o sistema financeiro. Mas o comprador deverá saber, antes de firmar tal contrato, que poderá perder o imóvel em poucos meses, se ficar inadimplente.

JUROS DURANTE A OBRA
Matéria polêmica, objeto de termos de ajustamento de conduta em alguns estados da Federaçao, entre o Ministério Público e incorporadoras, a cobrança de juros durante a obra (juros no pé) tem defensores e críticos.

Para os empresários, com parcelas cada vez mais baixas, o mercado defende tais juros, com o argumento de que o percentual do valor do imóvel pago pelo mutuário durante a construção (30%, em média) seria insuficiente para finalizar a obra. Os juros, dessa forma, seriam necessários para equilibrar a conta.

Entendemos que, após ter sido firmado um termo de ajustamento de conduta entre o Ministério Público e as grandes empresas, não mais se justifica a cobrança de juros durante a obra. À época a jurisprudência era favorável aos incorporadores, que poderiam ter resistido à ação civil pública. Mas preferiram assinar o termo. E com isso ajustaram seus preços à nova realidade.

Ainda se discute o assunto, porque nem todas as empresas aderiram a tais termos de ajustamento de conduta. E existem as pendências judiciais relativas a período anterior aos termos do MP. E a própria jurisprudência mudou, com recente e importante julgamento do STJ, agora contrário aos referidos juros:

“1. Em contratos de promessa de compra e venda de imóvel em construção, descabe a cobrança de juros compensatórios antes da entrega das chaves do imóvel - "juros no pé" -, porquanto, nesse período, não há capital da construtora/ incorporadora mutuado ao promitente comprador, tampouco utilização do imóvel prometido. 2. Em realidade, o que há é uma verdadeira antecipação de pagamento, parcial e gradual, pelo comprador, para um imóvel cuja entrega foi contratualmente diferida no tempo. Vale dizer, se há aporte de capital, tal se verifica por parte do comprador para com o vendedor, de sorte a beirar situação aberrante a cobrança reversa de juros compensatórios, de quem entrega o capital por aquele que o toma de empréstimo. 3. Recurso especial improvido”. (STJ - REsp 670.117 - PB - 4ª T. - Rel. Min. Luis Felipe Salomão - DJ 23.09.2010)

ARBITRAGEM E ADESÃO
É realidade que as grandes empresas imobiliárias estão inserindo a cláusula instituindo a convenção de arbitragem em seus contratos de compra e venda.

Têm o cuidado de seguir o artigo 4º , § 2º, da Lei 9.307/96, que assim dispõe: “Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula”.

A mencionada Lei do SFI (Lei 9.513/97), por sua vez, estabelece no artigo 34 que “os contratos relativos ao financiamento imobiliário em geral poderão estipular que litígios ou controvérsias entre as partes sejam dirimidos mediante arbitragem, nos termos do disposto na Lei 9.307/96”.

De outro lado, diz o artigo 51 da Lei 8.078/90 (Código de Proteção e Defesa do Consumidor) que “são nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que” (IV) “estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade”.

No caso dos contratos de compra e venda na planta, cabe destacar ação civil pública intentada pelo Ministério Público do Rio de Janeiro, que teve a seguinte decisão do TJ.RJ, na apelação cível 2007.001.37257:

“Cláusula de arbitragem inserida em contrato de adesão, importando em imposição aos consumidores - flagrante violação ao Código de Proteção a Consumidor - nulidade de pleno direito da referida cláusula, nos termos do artigo 51, iv, do prefalado Código Consumerista.Precedentes jurisprudenciais. Desprovimento do recurso. Rel. Des. Ernani Klausner - julgamento: 10/06/2008 – 1ª. Câmara Cível

Esta decisão foi confirmada pelo STJ no Ag Inst 1.101.015-RJ (2008/0219287-0), relator o Ministro Aldir Passarinho Júnior.

Concordamos com essa decisão, exatamente na questão relacionada com a alienação fiduciária, inserida nos contratos, com possibilidade de leilão extrajudicial de rápida execução, com base na mencionada Lei 9.514. O incorporador ou o agente financeiro, em caso de inadimplência, faz a notificação e executa o leilão, sem ter que recorrer á arbitragem, mas o comprador, se quisesse suspender o leilão, eventualmente por alguma irregularidade, teria que recorrer à arbitragem. Mas como fazer isso, por exemplo, ás vésperas de um leilão? Se fosse a Juízo correria o risco de perder o processo liminarmente, por carência de ação, devido à cláusula de arbitragem. Estava, portanto, em nítida desvantagem em relação ao incorporador.

Por tudo isso, entendemos que, nesses casos, deve ser assim estabelecido: questões relacionadas com o atraso na obra, juros, defeitos de construção e similares, podem ser objeto da cláusula compromissória. A falta de pagamento, pode ser dirimida com a notificação e o leilão, com base na mencionada Lei. E o comprador, nesta questão (leilão) pode recorrer ao Judiciário.

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(*) Revista Consulex Novembro de 2010
(**)Titular do escritório Hamilton Quirino Advogados, especializado em Direito Imobiliário Assesoramento na execução de obras por incorporação e pelo regime de condomínio fechado Presidente da CIMA – Câmara Imobiliária de Mediação e Arbitragem
Autor dos livros
“Manual do Síndico” (1ª. ed. 1994; 2ª. ed. 2000)
“Falência do Incorporador Imobiliário – o Caso Encol” – 2004
“Condomínio Edilício – Manual Prático com Perguntas e Respostas” – 1ª ed. 2004; 2a.ed. 2007, 3ª ed. 2010)
“Gestão Condominial – Questões mais freqüentes” 2007
Consultor dos jornais cariocas O GLOBO e EXTRA, na área do Direito Imobiliário, respondendo a perguntas de leitores sobre o tema.


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