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O incorporador imobilário e o patrimônio de afetação

Projetos de Lei que criam o patrimônio de afetação

Muitos pensam que, diante de um problema, a melhor solução é criar uma nova lei. Nem sempre é o melhor caminho, principalmente quando existe lei vigente que trata, bem, da matéria. É o que iremos abordar, com relação à Lei 4.591/64, em face dos três projetos de lei que tentam alterá-la.

Por ser lei completa e complexa, de ordem pública, construída com notável inteligência por Caio Mário da Silva Pereira, torna-se muito difícil alterar os seus dispositivos sob a simples alegação de que haveria lacuna a ser suprida.

Como prenúncio ao Código do Consumidor (Lei 8.078/90), entendemos que a Lei 4.591/64 dá segurança, até hoje, aos adquirentes de imóvel em construção, além de regular o condominio especial.

No entanto, devido ao chamado “caso Encol”, que deixou inconclusos mais de setecentos empreendimentos imobiliários, muitos deles acrescidos do ônus de hipotecas não pagas, vêm surgindo estudos e projetos de lei, sem dúvida de grande envergadura – mas passíveis de críticas que passaremos a fazer – com o objetivo de alterar a referida lei.

Sob o argumento de que a legislação vigente não contemplaria a solução para a falência do incorporador imobiliário (do que ousamos discordar), foram apresentados na Câmara dos Deputados três projetos de lei que pretendem modificar a Lei dos Condomínios e Incorporações (4.591/64):

projeto 2.109/1.999, do Deputado Ayrton Xerez;
projeto 3.445/2.000, do Deputado Ricardo Izar;
projeto 3.751/2.000, do Deputado Jovair Arantes.

Também o Poder Executivo dispõe do seu projeto a ser encaminhado ao Congresso Nacional.

Na justificação do projeto 2.109/1.999, está expresso que

“quando sobrevém a falência de alguma incorporadora, o sistema legal deixa à mostra algumas lacunas que evidenciam a vulnerabilidade da posição do adquirente de unidade imobiliária em construção, podendo levá-lo à perda do imóvel que sonhou adquirir, além das quantias que desembolsou em favor do incorporador”.

Diz ainda que

“é verdade que a maioria dos adquirentes registrou seus contratos no Registro de Imóveis e, por isso, assegurou vínculos exclusivos sobre as unidades imobiliárias objeto dos seus contratos, mas também é verdade que milhares de adquirentes não fizeram tal registro, e, nesse caso, estes últimos serão credores da massa (embora “privilegiados”) e deverão habilitar seus créditos pelos valores que pagaram, concorrendo com os demais credores da incorporação falida”. Discordamos de tal afirmação, como se verá a seguir.

O referido projeto altera a Lei 4.591/64, criando os artigos 30.a, com três parágrafos; 30.b com quatro parágrafos, e 30.c com cinco parágrafos. Cria a alínea “q” do artigo 32 (obrigações e direitos do incorporador) e altera o inciso III do artigo 43, substituindo a expressão “falência do incorporador” por “insolvência do incorporador” e inovando quanto à possibilidade de alienação do terreno.

Os dispositivos a serem inseridos na Lei vigente definem o patrimônio de afetação (esta a verdadeira inovação pretendida), que não seria atingido em caso de falência do incorporador, não respondendo por dívidas e obrigações não vinculadas à incorporação respectiva.

O parágrafo 1o do artigo 30.c fixa o prazo de trinta dias para que seja instituído o condomínio de construção. Já pelo parágrafo 2o, o juiz da falência, em igual prazo, “determinará ao síndico da massa que, em sessenta dias, promova a venda antecipada das frações ideais e respectivas acessões”.

Tal inovação, a nosso ver, contraria a realidade dos fatos. Consideremos o próprio exemplo da Encol, que serviu de fundamento para a justificativa do projeto: o juiz universal da falência, em Goiânia, teria que determinar a venda de frações ideais de imóveis espalhados por todo o Brasil (sessenta e duas cidades), enquanto as obras ainda estiverem paradas, o que é inviável sob vários aspectos.

Em primeiro lugar, a Massa Falida constitui um patrimônio próprio, integrado por todos os bens arrecadados, e não teria como tratar de forma estanque o patrimônio de afetação. Em segundo lugar, o empreendimento retomado pelos adquirentes (principalmente quando o incorporador aplica bem menos do que recebeu) não pode ser dividido em dois processos (um comandado pelo condomínio, na cidade onde se localiza, e outro dirigido pelo juiz universal da falência). Em terceiro lugar, ninguém arremata fração ideal de um imóvel abandonado (em muitos casos só existe o próprio terreno) sem que esteja participando, diretamente, do processo de retomada da construção. Trata-se de um negócio difícil, sendo impossível sua solução no âmbito do processo de falência, distante às vezes milhares de quilômetros do empreendimento.

O projeto de lei seguinte, de número 3.455/2.000, complementa o anterior (2.109/1.999), acrescentando mais oito parágrafos ao artigo 30.a (que passariam a ser do 1o ao 11º ) , de forma casuística, o mesmo ocorrendo com os demais dispositivos inseridos.

Propõe-se um grande número de normas, num perigoso dirigismo contratual, quando, em nosso sentir, as soluções de cada caso devem ser entregues às partes e não imposta pelo legislador. Na verdade, cada empreendimento a ser retomado tem suas características próprias, devendo ser direcionado conforme deliberado pela maioria dos adquirentes, como acontece com os prédios já concluídos.

Finalmente, o projeto de lei 3.751/2.000, constitui-se em substitutivo aos dois anteriores, consolidando-os em texto abrangente, com alterações da Lei 4.591 e do Decreto Lei 7.661/45, contendo ainda normas de natureza processual.

Dispõe “sobre o patrimônio de afetação, a destituição e falência do incorporador, o prosseguimento das obras ou a liquidação do patrimônio afetado”.

Este projeto possui nove capítulos, e vinte e quatro artigos, disciplinando a matéria de forma pormenorizada ( e também casuística), embora demonstre, ao contrário dos dois primeiros, um conhecimento da realidade da falência de uma grande incorporadora. O autor do projeto cita nominalmente o advogado Micael Heber Mateus e o Sr. Charles Belchier, presidente da associação nacional dos adquirentes, que participaram diretamente do processo da Encol em todo o país, e contribuíram com a redação final.

Uma preocupação constante nos três projetos diz respeito às frações ideais não comercializadas, e que, portanto, encontram-se no patrimônio do incorporador, isto é, o estoque (com ou sem o fenômeno da afetação).

Sem rejeitar os projetos, reconhecendo a sua importância, a partir da idéia do patrimônio de afetação, que foi estruturado, para o incorporador imobiliário, por Melhim Namem Chalhub, em “Propriedade Imobiliária - Função Social e outros aspectos” Editora Renovar, 2000, gostaríamos de demonstrar, que, em nosso entender, a Lei 4.591 ainda contempla mecanismos que dão solução aos problemas aqui mencionados.

Para esta conclusão, vamos demonstrar, abaixo, a firme, moderna e corajosa posição do Juiz Carlos Alberto França, da 11ª Vara Cível de Goiânia, da promotora Maria Bernardete Ramos Crispin e da 3ª Turma Julgadora do Tribunal de Justiça do Estado de Goiânia, sendo relator (em todos os processos) o Desembargador Felipe Batista Cordeiro. Destaque-se ainda a posição do Superior Tribunal de Justiça.

O que se extrai, de todos os incidentes a seguir descritos, é que a maioria das soluções pode ser encontrada extrajudicialmente, sem as amarras do longo e tortuoso processo de falência. Deve limitar-se o juiz falimentar, como aconteceu no caso Encol, a liberar as frações ideais a favor do condomínio, como única forma de retomar as obras. É isso que procuramos demonstrar, com apoio nas leis vigentes e na jurisprudência.

O incoporador imobiliário em face da Lei de Falências

Com a concordata o devedor mantém a administração dos seus bens, sob a fiscalização do comissário, ficando limitado no poder de disposição, pois passa a depender de autorização judicial para aliená-los. Já com a falência o devedor perde a própria administração dos bens, e não pode mais (em princípio) alienar os bens, que passam a integrar a massa falida. No caso de um incorporador imobiliário falido, que possui imóveis para venda (ativo circulante) e imóveis e outros bens próprios (ativo permanente), tendo deixado obras paradas, ou mesmo se as terminou, mas deixou hipotecas não pagas, surgem várias questões interessantes, que merecem estudo e debate.

Inicialmente, cabe lembrar que o artigo 1º do Decreto-Lei 7.661/45, restringe a falência ao “comerciante”. Já de acordo com o artigo 29 da Lei 4.591, o incorporador imobiliário é “a pessoa física ou jurídica, “comerciante ou não”, que, embora não efetuando a construção, compromisse ou efetive a venda de frações ideais de terreno objetivando a vinculação de tais frações a unidades autônomas, em edificações a serem construídas ou em construção sob regime condominial ...”

Assim, à primeira leitura, só o incorporador imobiliário que seja comerciante poderia sofrer a falência, e nesse sentido existem importantes decisões, como o acórdão proferido na Apelação Cível n. 1.071/94, sendo relator o DES. PAULO SERGIO FABIAO, julgado em 26/06/1996 pelo I GRUPO DE CÂMARAS CIVEIS do Rio de Janeiro, que considerou o pedido de falência juridicamente impossível, por não ser o incorporador comerciante.

Mas, segundo o art. 43 da Lei 4.591/64, pode ocorrer a falência do incorporador, que é definido no art. 29 como a pessoa física ou jurídica, comerciante ou não. Além disso, responderão subsidiariamente os bens pessoais do incorporador em caso de falência.

Três observações podem ser feitas: em primeiro lugar, contrariamente ao conceito do artigo 1º do Dec. Lei 7.661/45 (Lei de falências), que considera falido o comerciante que não paga no vencimento obrigação líquida, a Lei de condomínios e incorporações, que é posterior, possibilita que o incorporador, seja pessoa física ou jurídica, comerciante ou não, sofra a falência. Como ensina CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, “a incorporação de edifício é uma atividade mercantil por natureza e o incorporador constitui uma empresa comercial imobiliária”. (Condomínio e Incorporações – FORENSE, 7ª ed. p. 241)

Em segundo lugar, a Lei 4.591/64 prevê que os bens pessoais do incorporador respondem subsidiariamente em caso de falência, o que representa a possibilidade de despersonalização da pessoa jurídica, demonstrando a preocupação social do legislador, já em 1964, como veio a ocorrer em 1990 com o Código de Defesa do Consumidor.

Em terceiro lugar, a Lei 4.591/64 admite que não integrarão a massa falida os empreendimentos imobiliários cujos compradores resolvam assumir a continuação das obras paradas, o que poderá ocorrer independente da responsabilidade civil e penal do incorporador, como diz o artigo 43, VI.

A integração entre a Lei de Falências e a Lei de Condomínios e Incorporações nunca foi devidamente discutida, quer na doutrina, quer na jurisprudência. Talvez com a ENCOL, que deixou fora da falência mais de setecentas obras paradas em todo o País, é que passou a ser mais debatida esta integração, que também ocorre com relação à Lei de Registros Públicos (Lei 6.015/73), e ao Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90).

Feitas estas considerações, abordaremos questões de grande interesse prático envolvendo a falência de um incorporador imobiliário, com a aplicação sistemática das quatro referidas leis: escrituração e registro de imóveis no termo legal da falência, durante a concordata, e após a decretação da quebra; o leilão extrajudicial de bens do falido; os direitos reais de garantia constituídos antes e durante o termo legal e por fim a aplicação do Código de Defesa do Consumidor.

Da validade da compra e venda de imóveis realizadas no termo legal da falência.

Inicialmente, cumpre lembrar que o temo legal da falência pode ser fixado em até sessenta dias antes do primeiro protesto por falta de pagamento, ou do despacho ao requerimento inicial da falência, ou ainda da distribuição do pedido de concordata preventiva (art. 14, III da lei de falências).

Também é de se ressaltar que, segundo o § 2º do artigo 207 da Lei de Falências, os julgados proferidos em agravo de instrumento podem ser executados de imediato, bastando mera certidão do julgado.

Assim se o termo legal da falência é fixado com base na data do primeiro protesto, muito distante portanto da própria falência, e tal data vem a ser confirmada em agravo de instrumento, terá tal decisão eficácia imediata. Poderiam portanto ser taxados de nulos, em princípio, todos os atos praticados após esta data.

Todavia, no caso específico de venda de imóveis, em se tratando de empresa incorporadora, a nulidade só ocorrerá se a venda for efetuada após a falência, ou em caso de fraude. Com efeito, diz o artigo 52, inciso VII da Lei de Falências, que não produzirão efeito relativamente à Massa Falida: “as inscrições de direitos reais, as transcrições de transferência de propriedade entre vivos, por título oneroso ou gratuito, ou a averbação relativa a imóveis, realizadas após a decretação do seqüestro ou a declaração da falência, a menos que tenha havido prenotação anterior”.

Diz por usa vez o artigo 215 da Lei de Registros Públicos que “são nulos os registros efetuados após sentença de abertura de falência, ou do termo legal nele fixado, salvo se a apresentação tiver sido feita anteriormente”.

De outro lado, sobre os efeitos quanto aos contratos do falido, diz o artigo 43 que “os contratos bilaterais não se resolvem pela falência e podem ser executados pelo síndico, se achar de conveniência para a massa”. Já pelo artigo 44, VI, “na promessa de compra e venda de imóveis, aplicar-se-á a legislação respectiva”.

Pela conjugação destes dispositivos, concluir-se-á que as vendas podem ser feitas no termo legal da falência, e o que precisa ser regularizado é o competente registro do imóvel vendido.

A matéria foi apreciada pelas 3ª e a 4ª Turmas do Superior Tribunal de Justiça, que pacificaram o entendimento acerca da validade do registro imobiliário de transferência de domínio de imóvel realizado no termo legal da falência: “O art. 52, VII, da lei falimentar não foi revogado pelo art. 215 da lei de registros públicos. Interpretação do último dispositivo de forma a compatibilizá-lo com o sistema de nulidades do Código Civil e de ineficácia de atos relativamente à massa.” Recurso conhecido e provido. (Ac. Unânime da 3ª Turma, Rel. Min. Cláudio Santos, Resp. 295, DJU de 05/02/90). “Segundo o disposto no art. 52, inc. VII, do DL n° 7.661, de 21.06.45, é ineficaz a transcrição de transferência da propriedade quando efetivada após a decretação do seqüestro ou da quebra; não se operada durante o denominado período suspeito da falência. Precedentes do STJ. Recurso especial conhecido e provido”. (Ac. Unânime da 4ª Turma do STJ, Rel. Min. Barros Monteiro, Resp 36.121-4, DJU de 09.06.97).

Na verdade, os registros de compra e venda de imóveis somente poderão ser considerados ineficazes em relação à massa falida, caso seja provada a existência de fraude entre o comprador e a incorporadora, como prevê o art. 53 da Lei de falências.

Veja-se aqui a importância da prenotação para caracterizar que o negócio foi realizado antes da decretação da falência. Como a maioria dos compradores assinam instrumentos particulares, recomenda-se, pelo menos a averbação do direito real, com base no art. 35, § 4o, da Lei 4.591, constituindo uma prova de que o negócio foi efetuado antes da falência.

Alienação de imóveis durante a concordata

Segundo o art. 167, segunda parte, combinando com o art. 149, ambos da Lei de falências, não poderá o devedor alienar imóveis ou constituir garantias reais, salvo evidente utilidade, e mediante autorização judicial.

Mas tal proibição não atinge os imóveis objeto de incorporação, e sim os bens do ativo permanente. Neste sentido cumpre mencionar recente e importante decisão do C. STJ: "COMERCIAL. FALÊNCIAS. CONCORDATA. VENDA DE IMÓVEIS. A empresa de construção civil pode, mesmo em regime de concordata, alienar os imóveis que constituem seu objeto social; a proibição prevista nos artigos 149 e 167, 2ª parte, do Decreto-lei nº 7.661, de 1945, só alcança aqueles que fazem parte do respectivo ativo permanente. Recurso Especial não conhecido.” (REsp 67.544, DJU de 04/10/99).

De outro lado, tendo em vista o efeito imediato do julgamento do agravo de instrumento (art. 207, § 2º), convém ressaltar que a fraude deve ser discutida em ação própria ( revocatória) e não em sede de agravo de instrumento, como decidiu em data recente o Superior Tribunal de Justiça:

FALÊNCIA. SEQUESTRO DE BENS DOS SOCIOS DA FALIDA. DECRETADO EX OFFICIO PELO JUIZ. INVIABILIDADE. A suspeita de que os bens da falida foram distribuídos em proveito dos sócios e de terceiros deve ser comprovada por ação própria (DL 7.661/45, art. 52), mediante contraditório regular; nem a urgência justifica a supressão do procedimento legal, porque medidas cautelares podem tutelar os interesses em risco enquanto pendente o processo. Recurso especial conhecido e provido em parte. 
(STJ – 3ª TURMA – REsp 230135 – DJU DE 14/03/2000).

Alienção de imóveis durante a falência : alvará judicial ou leilão extrajudicial.

É matéria comum em relação às obras abandonadas, a serem retomadas após a falência. Se analisada a questão simplesmente pela Lei de falências, as unidades de estoque pertenceriam à Massa Falida e teriam que se sujeitar ao processo de alienação em leilão judicial, após cumpridas as etapas precedentes, o que às vezes leva vários anos.

Todavia, analisando-se a matéria pelo ângulo da Lei de Condomínios, ver-se-á que existem caminhos mais rápidos.

Diz o art. 63, § 6o da Lei 4.591/64 que "a morte, falência ou concordata do condômino ou sua dissolução, se se tratar de sociedade, não revogarão o mandato de que trata o parágrafo anterior, o qual poderá ser exercido pela Comissão de Representantes até a conclusão dos pagamentos devidos, ainda que a unidade pertença a menor de idade".

Assim, no caso de retomada das obras pelos adquirentes, a falida passa a ser mera condômina como os demais.. E para o custeio da obra é imprescindível o concurso de todos os condôminos, consoante o artigo 624 do Código Civil: "O condômino é obrigado a concorrer, na proporção de sua parte, para as despesas de conservação ou divisão da coisa e suportar na mesma razão os ônus, a que estiver sujeita."

A lei de falências também não isenta a massa falida de suas obrigações, inclusive como condômina. O art. 43 diz que os contratos bilaterais não se resolvem pela falência, podendo o contraente interpelar o síndico.

Decidiu o Tribunal de Justiça de Goiás que “não existe óbice à alienação extrajudicial de imóveis na forma preconizada no Estatuto e sob autorização legal (art. 63 e parágrafos da Lei 4.591/64)” (Agravo de instrumento 1999-01416532, parcialmente provido).

Para que venha ocorrer o leilão extrajudicial é imprescindível que a obra tenha sido retomada. Mas geralmente ocorre que para retomar a obra é necessário tirar todo e qualquer vínculo com a Massa Falida, para conseguir, por exemplo, financiamento bancário.

Nesse caso, deve-se requerer alvará judicial ao Juiz universal da falência, para a venda de estoque, assim como as unidades originalmente adquiridas por compradores que venham a desistir do empreendimento, a favor dos condôminos. Como o art. 43, III, exclui da falência o empreendimento cujos adquirentes decidam retomar a obra, o primeiro passo é aprovar tal decisão em assembléia geral. A seguir requerer alvará judicial.

Com efeito, o art. 35, § 6o da Lei 4.591 prevê que “o incorporador responde, em igualdade de condições, com os demais contratantes, pelo pagamento da construção das unidades que não tenham tido a responsabilidade pela sua construção assumida por terceiros até que o tenham”.

Não tendo a Massa Falida condições de pagar a sua cota parte, poderá o Juiz da falência, mediante alvará, declarar que tais unidades de “estoque” e dos compradores desistentes pertencem ao Condomínio, podendo a Comissão de Representantes regularmente eleita alienar tais unidades, com base no art. 63, § 5º da Lei 4.591/64.

Nesse sentido, foram deferidos centenas de pedidos de alvará judicial pelo Juiz Carlos Alberto França, como o exemplo a seguir, em que declara

“como de propriedade da requerente as 78 (setenta e oito) unidades denominadas estoques, existentes no empreendimento descrito na inicial, bem como para excluir e afastar qualquer direito da Massa Falida sobre as unidades dos não aderentes à continuidade das obras do mesmo empreendimento, devendo a Comissão de Representantes dos Adquirentes ou condomínio adotar o procedimento previsto na Lei de Incorporações para a venda das mesmas, sendo que na alienação das referidas unidades não haverá necessidade de qualquer interferência ou nova autorização por parte deste juízo”. (Processo 1999.01.195790).

A solução ali encontrada, com base em parecer da representante do Ministério Público, Maria Bernadete Ramos Crispim, levou em conta os dispositivos vigentes da Lei de Falências e da Lei 4.591:

“O empreendimento condominial, o edifício de residências em condomínio, tem que ser visto à luz do que estabelece a Lei nº 4.591/64, como determina a própria Lei de Falências. O incorporador não era proprietário das unidades não vendidas. Como incorporador e construtor competia-lhe a venda das mesmas e enquanto não vendidas arcar com as despesas desta construção. Todavia, estas eram e são unidades de um todo de que são proprietários todos os condôminos. Se estes, agora assumem a responsabilidade pelo empreendimento, se assumem suas dívidas, se assumem todas as obrigações do empreendimento, têm que assumir também o possível direito que o incorporador teria sobre estas unidades...”

“Todavia, questão prática põe freio à continuidade das obras pelos condôminos face à falência do incorporador e diante do fato de tais unidades ainda constarem no registro de incorporação em nome do incorporador. A solução jurídica única é a manifestação desse juízo universal no sentido de que sendo tais unidades de propriedade do condomínio, só a eles pertencem, a fim de que a Comissão de Representantes a ser criada conforme disposição expressa da Lei de Incorporações possa promover a venda das referidas unidades, utilizando-se dos poderes que lhe são conferidos pelo art. 63, § 5º da cidadã lei”.

A Terceira Turma do Tribunal de Justiça de Goiás, Relator o Desembargador Felipe Batista Cordeiro, confirmou tais decisões, por unanimidade, em inúmeros acórdãos, citando-se, como exemplo, a apelação cível em processo falimentar 200100508574, em que se destaca:

“Conforme o bem lançado parecer do Ministério Público de primeira instância, o art. 44 da Lei de Falências remete as relações contratuais reguladas no inciso V, quais sejam, as promessas de compra e venda, à aplicação da lei respectiva. Não resta dúvida quer, no caso, trata-se da Lei de Condomínios e Incorporações (Lei n. 4.591/64)”

“Sendo assim, o art. 43, inciso III da referida Lei 4.591/64 autoriza, em caso de falência do incorporador, à maioria dos subscritores ou adquirentes de unidades residenciais autônomas, prosseguirem na construção do empreendimento”.

“Assim o fazendo, investe-se a Comissão de Representantes, de incorporadora, e, conforme o voto do eminente Desembargador Charife Oscar Abrão na apelação Cível n. 55.45-6/192, opera-se 'a partir daí a resolução de pleno direito dos contratos até então mantidos com a ENCOL”.

E prossegue:

“Conforme obtempera o mestre CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, 'destituído o incorporador os interessados se libertam dos compromissos e poderão prosseguir, sem que àquele assista mais qualquer direito. Ao resvés, restam-lhe apenas deveres dos quais é imediato o de restituir as importâncias devidas, que lhe poderão ser reclamadas via executiva (art. 43, alínea VI)'(Condomínio e Incoporações, 10ª ed. Forense, 2000, págs. 287/288)

“É isso uma mera conseqüência do art. 35, § 6o da citada Lei quando dispõe '(...) o incoporador responde, em igualdade de condições, com os demais contratantes, pelo pagamento da construção das unidades que não tenham tido a responsabilidade pela sua construção assumida por terceiros e até que o tenham”.

“Assim é que fica afastado da Massa Falida qualquer direito que porventura busque reivindicar sobre referidos imóveis, seja dos não aderentes à continuidade das obras, seja com relação às unidades estoque, ou sequer no que pertine ao comando do art. 102 da Lei de Falências, porquanto os condôminos, uma vez que decidiram por maioria dar prosseguimento à construção, não se situam como credores da Massa, por expressa disposição do art. 34, inc. III, da Lei de Condomínios e Incorporações”.

Pois bem, graças a essas decisões, céleres e objetivas, mais de setecentas obras, em todo o país, envolvendo cerca de 42 mil famílias, estão obtendo plenas condições jurídicas de serem concluídas, sem depender da longa tramitação do processo de falência.

Direitos reais de garantia – constituídos antes ou durante o termo legal.

Na forma do art. 52, III, primeira parte, da lei de falências, não produz efeito em relação à massa, “a constituição de direito real de garantia, inclusive a retenção, dentro do termo legal da falência”.

No caso da ENCOL houve a constituição de várias hipotecas no termo legal, sendo nulas portanto tais garantias, por expressa disposição legal. E o credor sequer poderá habilitar seus créditos junto à Massa Falida, como privilegiados, dada a nulidade da garantia. O eventual crédito será apenas quirografário, ou seja, sem qualquer preferência.

E se a garantia foi constituída antes do termo legal? Nessa hipótese, havendo ou não a decretação da falência, verifica-se uma tendência dos Tribunais em também considerar ineficaz a hipoteca, caso o comprador tenha pago todo o preço à incorporadora, ou a obra tenha ficado inacabada. Para isso, como premissa básica, é preciso enquadrar o incorporador imobiliário no Código de Defesa do Consumidor e nessa hipótese, como a execução da dívida fica suspensa até a conclusão da falência, poderá o credor habilitar a hipoteca como crédito privilegiado.

Nesse sentido, merece leitura acórdão do STJ, em que foi relator o Ministro Ruy Rosado de Aguiar: “INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. Contrato. Cláusula Abusiva. O contrato de incorporação, no que tem de específico, é regido pela lei que lhe é própria (Lei 4.591/64), mas sobre ele também incide o Código de Defesa do Consumidor, que introduziu no sistema civil princípios gerais que realçam a justiça contratual, a equivalência das prestações e o princípio da boa-fé objetiva... “(4ª Turma. Resp. 80.036).

Segundo Sérgio Cavalieri Filho, “não há como negar que o incorporador/construtor é um fornecedor de produtos ou serviços à luz dos conceitos claros e objetivos constantes do artigo 3º do CDC. Quando ele vende e constrói unidades imobiliárias, assume uma obrigação de dar coisa certa, é isso é da essência do conceito de produto; quando contrata a construção dessa unidade, quer por empreitada quer por administração, assume uma obrigação de fazer, o que se ajusta ao conceito de serviço.” (“A Responsabilidade do Incorporador/Construtor no Código do Consumidor” – Revista da EMERJ, vol. 1 nº 3. A998 – p. 84/85).

Partindo dessa premissa, já existem várias decisões declarando ineficazes hipotecas em relação aos compradores das unidades objeto de incorporação. A base desse novo entendimento encontra-se em três acórdãos da lavra do mesmo Ministro Ruy Rosado de Aguiar, como no julgamento do Recurso Especial n.º 187.940/SP, STJ “A hipoteca (...) garante a dívida dela enquanto o bem permanecer na propriedade da devedora; havendo transferência, por escritura pública de compra e venda, o crédito da sociedade de crédito imobiliário passa a incidir sobre “os direitos decorrentes dos contratos de alienação das unidades habitacionais integrantes do projeto financiado” (art. 22 da Lei n.º 4864/65). “Assim foi estruturado o sistema e assim deve ser aplicado, especialmente para respeitar os interesses do terceiro adquirente de boa-fé, que cumpriu com todos os seus compromissos e não pode perder o bem que lisamente comprou e pagou em favor da instituição”. “As regras gerais sobre a hipoteca não se aplicam no caso de edificação financiada por agentes imobiliários integrantes do sistema financeiro da habitação, porquanto estes sabem que as unidades a serem construídas serão alienadas a terceiros, que responderão apenas pela dívida que assumiram com o seu negócio.”

O entendimento é que o agente financeiro sabe que as unidades objeto de incorporação se destinam a venda ao público, devendo fiscalizar o andamento das obras e não deixar acumular a dívida, sob pena de não poderem executar a garantia, já em mãos de terceiros adquirentes de boa-fé. Assim, deverão limitar-se a executar o próprio incorporador/construtor e os respectivos avalistas.

Merece destacar nesse particular acórdão proferido pela 5ª Câmara do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, na apelação cível n. 1999.001.19118, interposta pelo Banco do Nordeste do Brasil em face de Elizabeth Arouca Höfke Costa e outros 173 adquirentes do Empreendimento Green Coast (com obras retomadas pelos adquirentes). Este acórdão, que tem sido referência para centenas de decisões similares pelo Tribunal de Justiça de Goiás, teve como relator o Desembargador Gustavo Adolfo Kuhl Leite, confirmando sentença da 1a Vara Cível do Rio de Janeiro, da lavra do Juiz Marco Antonio Ibrahim.

Nos termos do referido acórdão, “não prevalece diante do terceiro adquirente de boa-fé a hipoteca constituída pela incorporadora junto a instituição financeira porque a estrutura não só do Código de Defesa do Consumidor, como também, do próprio sistema habitacional, foi consolidada para respeitar o direito do consumidor”.

Hamilton Quirino


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